En el auto, hecho público hoy tras tomarse la decisión el pasado 21 de abril y respaldado por 18 magistrados, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo rechaza, como alega Gas Natural, que "la adopción de la suspensión sería funesta para el mercado de valores al crear un precedente que retraería a cualquier empresa en el futuro a formular una OPA hostil".

"La consecuencia que hay que extraer con un alto grado de previsibilidad es el grave perjuicio que la operación de control supone para el mantenimiento de la competencia en la práctica totalidad de los mercados concernidos, en los diferentes sectores que lo integran, perjuicios que comenzarán a producirse en la mayoría de ellos desde el momento mismo de la liquidación de la OPA", justifica el Supremo.

El Alto Tribunal añade, además, tras referir los informes sobre Competencia de la CNE y el TDC, que "podría decirse que las condiciones impuestas por el Consejo de Ministros remedian la importancia del daño que se producirá a la competencia".

Pero añade que "las condiciones que ha impuesto el Consejo de Ministros son menos exigentes que las que proponía en su informe la CNE, e incluso los votos particulares del informe del TDC", que en su mayoría se mostró en contra de la operación.

El Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero aprobó el pasado 3 de febrero la OPA de Gas Natural sobre Endesa, aunque le impuso 20 condiciones.

La decisión adoptada por el Supremo, cuyos argumentos se han conocido hoy, no presupone el fallo final que pueda adoptar el Alto Tribunal, aunque en sus fundamentos jurídicos ya lanza alguna velada crítica contra la decisión del Ejecutivo.

VOTOS PARTICULARES

El fallo del Supremo cuenta, además, con tres votos particulares: uno de Manuel Vicente Garzón Herrero, contrario a la suspensión, y dos más del presidente de la Sala, Ramón Trillo, y del ex ministro de Justicia del PSOE Fernando Ledesma. Estos últimos reciben el respaldo de otros 11 magistrados.

En su voto particular, Trillo afirma que la suspensión cautelar del acuerdo del Consejo de Ministros vulnera el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

Trillo resalta que el acuerdo del Gobierno "no impone -mal podría hacerlo- una transmisión de acciones ni fuerza una concentración empresarial ni decreta el éxito de la OPA concernida ni ordena la desaparición de la empresa actora (Endesa). Simplemente fija una serie de condiciones de obligado cumplimiento para el caso hipotético y futuro de que la OPA prospere".

Y añade que "tampoco hay, desde la perspectiva de los propios accionistas de Endesa, intereses que justifiquen la suspensión que se ha acordado", ya que "saben de la pendencia de este litigio, no sólo por la evidente notoriedad de su existencia, ampliamente pregonada en los medios de comunicación, sino también y sobre todo porque el folleto de la OPA presentado por Gas Natural y aceptado por la CNMV llama la atención expresamente sobre esta circunstancia, al advertir a los accionistas sobre los posibles riesgos de la operación".

Mientras, Fernando Ledesma sostiene en su voto particular que, con las condiciones impuestas por el Gobierno, "la ejecución de la concentración se suspende hasta que los órganos competentes hayan acreditado que tales condiciones se han observado, lo cual no se producirá razonablemente antes de que sea dictada sentencia en el fondo de este recurso", por lo que no tendría sentido la suspensión cautelar.

Además, Ledesma, junto a otros 11 magistrados de la Sala, dice compartir los argumentos expresados por el presidente de la misma, Ramón Trillo.