En la sentencia notificada hoy a las partes, el tribunal condena a estos dos acusados como cooperadores necesarios de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos con la atenuante simple de dilaciones indebidas y les impone un año, seis meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante tres años y quince días, condenándolos asimismo a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a la Junta de Andalucía en la cantidad de 420.708,47 euros, concurriendo en este caso la responsabilidad subsidiaria de la empresa.

Los magistrados, en este sentido, aplican a los dos condenados la atenuante simple de dilaciones indebidas “dado el tiempo transcurrido y el carácter complejo de las actuaciones”, según recoge la sentencia, que no es firme y contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

La Audiencia considera probado que las cinco personas enjuiciadas en esta pieza separada del caso ERE constituyeron el 16 de abril de 2003 la entidad Novomag Manufacturas Metálicas S.L. con un capital social inicial de 3.006 euros, siendo nombrados administradores solidarios los dos condenados, quienes, con anterioridad, habían desempeñado cargos de responsabilidad en la administración de la sociedad anónima laboral Industrias Domésticas Inoxidables del Sur S.A.L. (Idisur), que había venido percibiendo subvenciones y ayudas de las administraciones públicas.

Novomag, según el tribunal, tenía como finalidad percibir fondos públicos de la Junta y abonar las deudas de Idisur, pudiendo así reiniciar la actividad productiva que había cesado en el primer semestre del año 2002, de tal manera que el 30 de junio de ese año fue dada de baja en los registros de la Tesorería General de la Seguridad Social.

La Sección Primera considera probado que Novomag “no llevó a efecto una actividad productiva” durante los años siguientes a su constitución, siendo en el año 2010, en el que fue aprobada una ayuda por resolución de 2 de noviembre de la Secretaría General de Industria del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para la creación de una industria para la manipulación de metales y otros de la que consta como beneficiaria de un anticipo por importe de 390.202 euros, cuando inició relaciones con otras entidades, si bien no fue dada de alta en los registros de la Tesorería de la Seguridad Social para la actividad de fabricación de carpintería metálica hasta el 23 de septiembre de 2011.

SIN SOLICITUD DE AYUDA

En este sentido, el tribunal asevera que, “sin que por parte de Novomag se hubiera presentado una solicitud formal de una ayuda ni conste que se hubiera adjuntado documentación sobre la que efectuar el correspondiente análisis económico para valorar su procedencia conforme a los baremos que debían de tenerse en cuenta, así como su posible importe”, los dos condenados, como consejeros delegados, mantuvieron reuniones con órganos administrativos de la Junta de Andalucía en la provincia de Cádiz y posteriormente en Sevilla con la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social “con la finalidad de obtener la financiación que precisaban”.

Como consecuencia de estas reuniones, y “sin formularse” por parte de estos dos acusados solicitud formal de una ayuda ni aportarse la documentación correspondiente, la Dirección General de Trabajo suscribió el 26 de junio de 2003 un convenio de colaboración con el antiguo Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) en el que se refiere que Novomag va a realizar inversiones en nueva maquinaria y equipamiento por valor de 1.738.000 euros, así como que contaba con una plantilla de 28 socio-trabajadores y siete empleados fijos.

La Audiencia pone de manifiesto que, “no obstante haberse prescindido por completo del procedimiento que debía de haberse seguido conforme a la regulación establecida, sin dictarse” por la Dirección de Trabajo “una resolución motivada de su concesión en la que se concretaran los requisitos a los que se debía de ajustar su aplicación por la entidad beneficiada ni haberse sometido a fiscalización de la Intervención de la Junta”, se encomendó al IFA para que abonara 420.708,47 euros a Novomag con cargo a la partida presupuestaria de transferencias de financiación del programa 31 L.

En cumplimiento de lo dispuesto en dicho convenio, el IFA autorizó el 29 de enero de 2004 a una entidad bancaria para que transfiriera a la cuenta corriente titularidad de Novomag la cantidad de 200.000 euros y el 30 de julio de 2004 la cantidad de 120.708 euros, mientras que cuatro años más tarde, el 18 de enero de 2008, y a instancia de los dos condenados pese a que éstos conocían que “no se había cumplido en lo esencial la finalidad por la que fue concedida la ayuda”, se autorizó a otra entidad bancaria para que transfiriera los 100.000,47 euros que quedaban pendientes.

El tribunal añade que, “siendo conscientes” ambos condenados de que, respecto a la empresa, “algunas de las circunstancias expuestas en el convenio no se correspondían con la realidad, como la realización en ese momento de una actividad productiva o que tuviera siete empleados fijos, y que no habían aportado una documentación de interés para justificar la ayuda, se prestaron a recibir los fondos públicos” referidos, de forma que, “una vez recibidos, en vez de destinar al menos una parte de ellos a inversiones en nueva maquinaria y equipamiento, tal como se hizo constar en el convenio, no teniendo en ese momento compromisos de tesorería relevantes por no desarrollar una actividad productiva, llevaron a efecto sucesivas imposiciones a plazo a favor” de la empresa, cuyo importe “luego aplicaron en su totalidad al abono de deudas” de Idisur generadas durante el desempeño de su mandato como administradores y partícipes de ésta última, “y por tanto también en su beneficio”.

Según considera probado la Sección Primera, los dos condenados “decidieron destinar los fondos públicos durante los años 2005, 2006 y 2007” al abono de los honorarios de una concreta entidad por los servicios profesionales prestados a Idisur y a Novomag por importe de 47.313,2 euros y a saldar deudas que Idisur tenía con la Tesorería General de la Seguridad Social.

ANÁLISIS ECONÓMICO

La Audiencia asevera que, del informe de los técnicos de la Intervención General de la Administración del Estado sobre la documentación aportada a las actuaciones relativa a la ayuda analizada, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio, “se ha puesto de manifiesto que para su concesión se ha prescindido de los trámites más esenciales del procedimiento legalmente establecido”, pues en dicho informe se refiere que no consta solicitud formal de ayuda acompañada de una memoria descriptiva de la actividad para la que se solicita, así como que no se ha llevado a efecto un análisis económico previo por la Dirección General sobre la procedencia de la ayuda, “de difícil práctica al no haberse aportado por los solicitantes documentación alguna relevante”.

Asimismo, y según expone el tribunal, la ayuda “adolece de una resolución motivada de concesión, pues no tiene esta consideración el convenio”. “No nos ofrece duda que el convenio resulta del todo punto improcedente teniendo en cuenta la normativa administrativa” referida por la Audiencia en la sentencia y las concretas circunstancias que se hacen constar en el mismo, afirman los magistrados, que concluyen que, “con independencia de la persona o personas que desde la Administración hayan intervenido en la entrega de la ayuda cuestionada y cuya conducta no ha sido posible enjuiciar en estas actuaciones, o de la procedencia presupuestaria de los fondos dispuestos, que en cuanto a una consignación previa específica tampoco consta, nos encontramos ante una resolución, en el sentido amplio admitido por la jurisprudencia, que podría llegar a integrar los requisitos de una conducta delictiva sobre la que articular la participación de otras personas distintas”.

Así, la Sección Primera analiza seguidamente los requisitos del delito de prevaricación administrativa, señalando que, del examen del convenio referido a la ayuda conforme a los requisitos de dicho delito, “resulta evidente su contradicción con el derecho al no haberse seguido los trámites esenciales del procedimiento y también por su propio contenido, resultando especialmente significativo que, no obstante tener como finalidad principal hacer frente a la deuda contraída por Idisur con la Tesorería de la Seguridad Social, se omite esta referencia en cuanto hubiera hecho todavía más evidente la imposibilidad de la misma”.

Respecto al delito de malversación, el tribunal dice que “resulta claro que los fondos asociados a la ayuda no fueron destinados a impulsar la actividad productiva de Novomag facilitando la adquisición de “nueva maquinaria y equipamientos”, pues lo cierto es que desde su constitución y también durante un dilatado periodo de tiempo después de recibir los fondos no se llevó a efecto ninguna actividad en este sentido hasta el mes de septiembre de 2011, en el que consta como beneficiaria de un anticipo por importe de 390.202 euros de una subvención concedida” por la Secretaría General de Industria, “no dejando de ser significativo que el último abono de la ayuda por importe de 100.000,47 euros se efectúa en el mes de enero de 2008 previa reclamación de los beneficiarios sin haberse llevado a efecto ninguna actividad productiva”.

“Partiendo de que el convenio en que se sustenta la ayuda ha supuesto una absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran, y que por tanto puede integrar las conductas de los delitos de prevaricación y malversación, es el momento de analizar la posibilidad de exigir responsabilidad a los que, dada la naturaleza de estas conductas como delitos propios, no pueden tener la consideración de autores”, argumenta la Sección Primera.

Tras realizar dicho análisis, considera que los dos condenados “han contribuido a la realización del hecho típico por parte de quienes en un primer momento solo podían llevarlo a efecto, sin que por el contrario tengamos la convicción suficiente para sustentar un pronunciamiento de condena” respecto a los otros tres encausados, “al existir dudas razonables” de que, “con independencia de su conocimiento general sobre la concesión de la ayuda, concurra el elemento subjetivo de haber actuado “a sabiendas” de la injusticia de la resolución y asignación de los fondos recibidos”.

En este punto, los magistrados aseveran que, de lo actuado, no existe constancia de que las tres personas absueltas, “alejadas de la gestión” de la empresa, hubieran tenido conocimiento de que, en la tramitación de la ayuda, “se habían manejado datos que no se correspondían con la realidad de Novomag, ni de que tuvieran conocimiento de los concretos términos del convenio cuando fue remitido”, por todo lo cual absuelve a estos tres acusados de los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos por los que fueron enjuiciados.