La defensa del condenado solicitó una rebaja a siete años y seis meses de prisión para el condenado como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica de garantía de la libertad sexual, la 'Ley del sólo sí es sí'.

La Sala justifica su rechazo asegurando que este tribunal, en la revisión, únicamente debe valorar si se mantiene la proporcionalidad de la pena, en palabras del Tribunal Supremo, “no sólo teniendo en cuenta el límite máximo y el mínimo, sino también de acuerdo con los datos y las circunstancias que constan en la sentencia a revisar”.

En este caso, señalan, tales circunstancias, y en particular el empleo de la violencia que utilizó el condenado para doblegar la voluntad de la víctima, permite a efectos penalógicos declarar que la pena de nueve años y seis meses de prisión sigue siendo proporcional, y por tanto, que no procede a su revisión.

Asimismo, mantienen que al conformar la nueva modalidad agravada el hecho que en la sentencia condenatoria constituía la agravante de parentesco (y no la agravante de género, como erróneamente argumenta la defensa), dicha circunstancia ya no puede ser tenida en cuenta a efectos agravatorios.

En este caso, indica el auto, la pena de nueve años y seis meses de prisión se encuentra dentro del margen penalógico establecido en la nueva regulación, y dentro de este, en su mitad inferior (que abarca desde los siete hasta los once años), lo que supone que, conforme a esta nueva normativa, prevalecería la importancia de la atenuante sobre la agravante.

En este caso, el mantenimiento de la pena impuesta en la sentencia firme no vulnera el principio de proporcionalidad. La pena, insisten los jueces, se integra en la mitad inferior de la que correspondería con la nueva regulación, lo que hace prevalecer el efecto atenuatorio del trastorno de la personalidad sobre el efecto cualificador de la agravante de género.

Además, hay que tener en cuenta que en el hecho se dio una circunstancia que, en la legislación aplicada en la sentencia que se pretende revisar, cualificaba el delito de agresión sexual frente al de abuso sexual, como es el empleo de la violencia para doblegar a la víctima.

En la nueva legislación ese empleo de violencia pasa a ser una “circunstancia del hecho” que ha de ser ponderada en la individualización de la pena y que en la medida en que revela una mayor antijuridicidad de la acción, debe conducir, de ordinario, a la imposición de una pena superior a la que procedería si esa circunstancia del empleo de la violencia o intimidación no hubiera concurrido.

La sala concluye que no puede, por tanto, en estas circunstancias, operar el automatismo aritmético que pretende la defensa. El auto, que cuenta con el informe desfavorable del Ministerio Fiscal para realizar la revisión, no es firme y pude ser recurrido en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.