En la sentencia, que estima el recurso del Gobierno vasco contra el auto del TSJ del País Vasco que denegó la medida, la Sala explica que la exigencia de exhibir el certificado Covid para acceder a establecimientos nocturnos de ocio y restaurantes con capacidad para más de 50 comensales presenta los rasgos de adecuación, necesidad y proporcionalidad que justifican su adopción e incide tenuemente en los derechos a la igualdad e intimidad.

El tribunal recuerda que el supuesto analizado en este caso es semejante al que abordó en su sentencia del pasado 14 de septiembre, cuando autorizó el pasaporte Covid en Galicia. Se trata, señala el tribunal, de una sentencia dictada poco más de dos meses antes y sobre cuyo contenido, sin embargo, nada dice el auto del TSJ del País Vasco.

“Esa omisión”, indica el tribunal, “nos parece especialmente significativa porque es innegable la proximidad, no solo temporal sino, sobre todo material entre los supuestos y los problemas surgidos entonces y ahora”. Agrega la sentencia que “existiendo un criterio sentado por el Tribunal Supremo, la Sala de Bilbao habría debido hacer un mínimo esfuerzo para explicar los motivos por los que no lo sigue en vez de limitarse a afirmar, sin más precisión, que las situaciones no son las mismas”.

La sentencia, ponencia del magistrado Pablo Lucas, señala que desde el punto de vista de los derechos afectados, la coincidencia con el supuesto de Galicia es sustancial: los derivados del principio de igualdad y el derecho a la intimidad.

El auto del TSJ del País Vasco alegaba que la medida de exhibir el certificado Covid afectaba además a derechos como el de reunión, libertades de circulación, expresión y creación artística. La Sala no comparte este criterio y afirma además que “la distinta gravedad actual de la pandemia, la menor agresividad de la enfermedad en muchos casos, la más reducida ocupación hospitalaria y de las unidades de cuidados intensivos que en ocasiones precedentes no justifican prescindir de las prevenciones necesarias para evitar que se reproduzcan los momentos críticos del pasado”.

La sentencia añade que la muy elevada cifra de vacunados no está impidiendo el incremento de los contagios mientras que no se conoce durante cuánto tiempo será efectiva su inmunización “y no hay duda de la existencia de un número de no vacunados no mayores de 12 años suficiente para facilitar la propagación del virus y, por tanto, de la enfermedad no sólo entre ellos mismos”.

Frente al auto recurrido que tiene por relevante la no exigencia del certificado Covid a quienes trabajan en los establecimientos concernidos y a los menores de 12 años, la sentencia considera razonables las explicaciones ofrecidas por el Gobierno Vasco para excluir de la exigencia del pasaporte Covid a estas personas en cuanto a que “los primeros han de utilizar permanentemente las mascarillas, mientras que quienes accedan a estos locales de esparcimiento y restauración han de quitárselas, al menos todas las veces que beban o coman y es previsible que lo hagan también cuando quieran cantar. La diferencia es señalada. Al igual que lo es la situación de los menores de 12 años por la sencilla razón de que no han sido vacunados”.

En definitiva, la Sala concluye que no ve diferencias relevantes con la situación examinada en Galicia y argumenta que es una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad, y necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos, ni a la actividad que realizan . Por ello resulta una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, “ mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad”.

En cuanto al hecho de que la medida se haya propuesto en este caso para toda la comunidad autónoma, siempre que se alcancen los niveles iguales o superiores a los 150 por cada 150.000 habitantes en los últimos 14 días, mientras que en Galicia se limitaba a los lugares donde se llegase a esa magnitud, el Supremo señala que no es irrazonable extenderla a todo el territorio vasco por los argumentos ofrecidos por su Administración: la reducida superficie, densidad de población y alto grado de movilidad e interacción. “Y menos aún –añade el tribunal—en un contexto en el que, a diferencia de lo que ocurría en el mes de septiembre, estamos viendo un generalizado incremento de las infecciones, especialmente acusado en el País Vasco, y además cuando asistimos a la extensión de esta medida en España y fuera de España”.

VOTO PARTICULAR

La sentencia incluye el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca, partidario de desestimar el recurso del Gobierno vasco, en el que argumenta que la Administración vasca no ha justificado suficientemente por qué la medida de exhibir el pasaporte Covid es la única posible para controlar la situación actual y añade que esta medida no es proporcionada a la situación descrita para justificar “la lesión de derechos fundamentales que expresamente se admite que conlleva y que , en la tesis de la administración, justifica la autorización que insta del órgano jurisdiccional competente”.

Este magistrado, que ya se opuso en otro voto particular a la exigencia del pasaporte COVID en Galicia, destaca el salto cualitativo que supone adoptar esta medida “sin reparar en otras menos lesivas como sin duda lo fueron las que en situaciones precedentes y de mayor gravedad llegó a adoptar la misma administración, que nunca acudió a la actual con mayores índices de incidencia y ocupación hospitalaria” . El voto particular concluye que exigir el certificado Covid afecta de forma intensa a los derechos de igualdad e intimidad.