El problema surge porque el Real Decreto-Ley 9/2020, apostando por el ERTE como solución a los problemas empresariales asociados a la pandemia, dispuso que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Se trata de la frecuentemente identificada como “prohibición de despedir”.

La sentencia, cuyo texto se dará a conocer en los próximos días, concluye que el despido que no se atuviera a lo previsto en tal norma no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela).

El Supremo argumenta que la norma no contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Además, señala, tampoco la herramienta del ERTE aparece como una verdadera obligación.

Así, la calificación del despido como nulo se descarta porque las previsiones sobre el tema ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos “por goteo” que eluden el procedimiento de la extinción colectiva).

Estima, asimismo, que cuando aparezca una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa y carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación laboral vigente.

La sentencia se aprobó en el último Pleno presidido por la magistrada María Luisa Segoviano Astaburuaga, quien cesa en el cargo por jubilación, habiendo sido su ponente el Magistrado Antonio Sempere Navarro.