Para Hernández, la naturaleza procesal que recoge la nueva ley, que atribuye entre otras cuestiones la labor instructora al ministerio público, "no legitima una actitud interpretativa de los señores fiscales que condujera a un rígido automatismo".

El fiscal general recuerda que los textos internacionales insisten en ue el proceso abierto a delincuentes menores, "por más exigencias garantistas que lo acompañen, no deja de ser un mal para quien puede llegar a carecer, en ocasiones, de la capacidad precisa para captar su genuina dimensión".

Subraya por ello que Naciones Unidas recomienda a las autoridades que examinen la posibilidad de encontrar una solución "sin necesidad de vista oficial".

Desde este punto de vista, el fiscal general explica que el ministerio público debe conducirse en este ámbito, tal y comosugirió el Tribunal Constitucional, con una flexibilidad mayor que en el proceso penal, con el fin de dejar "más espacio a la discrecionalidad judicial para ponderar las circunstancias personales y sociales del menor".

Al mismo tiempo, destaca que "la falta de escándalo social ante la exculpación del menor se debe precisamente a que la sociedad comparte el criterio político criminal según el cual no es lícito castigar a quien no actúa en condiciones de una motivación normal".

La amonestación, el nternamiento, la libertad vigilada y el resto de medidas adoptables por el juez sólo tienen sentido "desde el esfuerzo social por lograr la normalidad del menor", de forma que la función de los fiscales ha de ser la de "motivar al menor en la respetuosa integridad de los bienes jurídicos ajenos, objeto de especial tutela".

"Lo que ha de quedar fuera de toda duda, es que las dificultades interpretativas que puedan alcanzar a los fiscales sólo podrán ser solventadas en favor del menor", añade el texto rfiriéndose a los problemas de delimitación de la edad o a los casos en que el descubrimiento de la comisión del delito se produzca cuando el menor ya ha cumplido la mayoría de edad.

En este supuesto, la fiscalía opta por arriesgarse a que el delito quede impune, ya que no debe permitir "un examen retroactivo del hecho" porque el proceso y las normas referidas al menor "sólo se explican por y para el menor; cuando éste ya ha dejado de ser tal, carecen de todo fundamento".

"Nada impide sin embargo ue quien se sienta perjudicado por ese comportamiento del menor, que va a quedar ayuno de la adecuada respuesta jurisdiccional, pueda instar en vía civil la reparación del perjuicio".

Pese a las nuevas atribuciones otorgadas a la fiscalía, Hernández comenta que, en su labor de instructor, el fiscal puede acordar por sí mismo la detención preventiva del menor sin intervención del juez, pero en todo momento debe velar por el cumplimiento de las garantías legales, "incluso con un plus de intervención, co independencia de la voluntad que pueda expresar el menor".

Así, los fiscales deberán practicar sólo las diligencias especialmente imprescindibles, evitar que se tome declaración al menor hasta su primera comparecencia ante el juez y solicitar a este último las diligencias que no puede efectuar por sí mismo, como pedir un registro domiciliario, efectuar exámenes personales al detenido o intervenir comunicaciones telefónicas.

La instrucción del fiscal general, que abarca más de 70 folios para respnder a todas las cuestiones que pueden plantearse desde la apertura de expediente hasta la resolución del juez, concluye advirtiendo que los procesos abiertos con anterioridad a la nueva ley seguirán rigiéndose por la normativa anterior.

No obstante, el juez deberá procurar llevar a cabo una "labor integradora", y recuerda que el fiscal puede suscitar un incidente de recusación si el juez ha realizado "una auténtica labor instructora con carácter plenamente inquisitiva".