En concreto, la suspensión se circunscribe a la previsión contenida en estas resoluciones de que los padres y las madres “puedan manifestar su conformidad o disconformidad” con la participación de sus hijos menores en actividades complementarias de las programaciones docentes que formen parte de la propuesta curricular y que vayan a ser impartidas por personas ajenas al claustro del centro educativo.

Previamente a la motivación de la resolución de la medida cautelar, la Sala recuerda, siguiendo doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada, los aspectos sobre los que no va a pronunciarse “por corresponder a un examen del fondo del asunto” y señala que “tendrán su oportuna respuesta en sentencia”.

Todo ello, tras subrayar que las partes en sus respectivos escritos “se refieren a cuestiones que, de forma singular, forman parte de un enjuiciamiento del fondo del asunto” e insistir en el “limitado alcance del examen que de este tipo de cuestiones puede hacerse en un incidente cautelar”.

Por tanto, como refleja en el fundamento jurídico sexto, la resolución centra su motivación en examinar “cuáles son los intereses en conflicto, si hay riesgo de frustración de la finalidad legítima del recurso y si la medida cautelar de suspensión produce, en su caso, una grave perturbación de los intereses generales o de tercero”.

“PERTURBACIÓN GRAVE”

El artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa establece que, previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse “únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”. Y en su apartado segundo añade que “podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero”.

Así, como explica el auto, la adopción de cualquier medida cautelar, facultad del órgano judicial cuando resulte necesario para asegurar el resultado del proceso, exige dos presupuestos: uno positivo, que el recurso pueda “quedarse vacío de contenido” por causar la ejecución de la resolución una “situación jurídica irreversible” o 'periculum in mora'; y otro negativo, que la medida cautelar “no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero”.

En este caso, siguiendo la aportación jurisprudencial de conjugar los dos criterios legales, “sin prejuzgar el fondo del litigio”, la sala evidencia, para el primer presupuesto, que “puesto que las instrucciones impugnadas despliegan sus efectos durante el presente curso escolar, y este concluye a finales de junio (…) una eventual sentencia estimatoria podría quedar carente de virtualidad” y señala como perjuicio identificable la “posibilidad de no realización por los alumnos de una actividad obligatoria por no autorizarlo sus padres y madres, con la consiguiente no evaluación de la misma”.

Respecto al segundo presupuesto y, tras reconocer la existencia del riesgo de que los alumnos que no realicen la actividad puedan verse perjudicados en su proceso de formación y, por tanto, en su rendimiento académico -las actividades son evaluables- y en, definitiva, en su derecho a la educación”, la Sala procede a examinar si existe otro interés en conflicto, que deba prevalecer en este caso. En concreto, “el derecho de los padres a decidir si sus hijos acuden o no a esas actividades complementarias impartidas por personas ajenas al claustro educativo del centro” que invoca la Administración recurrida.

OPINIÓN DE LOS PADRES

Al respecto, la Sala entiende que “la medida cautelar de suspensión no supone privar a los padres de su derecho a intervenir en la educación de sus hijos, derecho establecido legalmente”. Insistiendo en que, “es un tema que corresponde al fondo del asunto”, precisa “que existen mecanismos suficientes, en principio, para que los padres expresen su no conformidad y que sean valoradas las concretas razones de la misma, lo que es algo distinto de la autorización para cada actividad”.

Además, añade la resolución, “también pueden los padres formular sus quejas o ejercitar las acciones que estimen pertinentes si entienden que en la impartición de una concreta actividad se ha vulnerado algún derecho del alumno. Todo ello, sin perjuicio de que el derecho de participación de los padres y su colaboración en el proyecto educativo se establece legalmente a través de distintos órganos, fundamentalmente, las Asociaciones de Padres y Madres de alumnos y el Consejo Escolar”.

La resolución cuenta con un voto particular de un miembro del tribunal que considera que se debe denegar la medida cautelar de suspensión de los actos administrativos impugnados, solicitados por la Administración recurrente.

El voto divergente de la mayoría entiende que se trata de “una impugnación totalmente extemporánea” teniendo en cuenta la fecha de las resoluciones y que han pasado seis meses desde el inicio del curso escolar. Afirma, además, que no hay periculum in mora, puesto que la Administración solicitante “no justifica el perjuicio académico para ningún alumno concreto, ni la lesión del derecho a la educación”. Y señala que “respetando el principio de neutralidad”, los alumnos “disponen de una formación alternativa sobre la materia objeto de la actividad complementaria, aunque sea estudiarlas directamente en el libro correspondiente”.

Por último, el voto particular pone de relieve que la suspensión de las instrucciones “hace totalmente ineficaz para los padres una eventual sentencia desestimatoria”.