Según se argumenta en el voto, que firman el presidente de la Sala, Ramón Trillo, y 12 magistrados más, el juicio cautelar "en realidad se asienta en un juicio positivo previo sobre la apariencia de buen derecho de la pretensión de la parte actora, que se hace además en un momento inicial del proceso en el que las partes no han presentado sus escritos de demanda y contestación, por tanto, cuando no se tienen aún elementos de juicio procesalmente suficientes para realizar valoraciones tan contundentes como la que se hace en el Auto impugnado".

Los jueces discrepantes consideran que la medida cautelar "se funda primordialmente en los informes del Tribunal de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Energía, pero dichos informes ni se adoptaron de forma unánime (al contrario, se produjeron patentes discrepancias entre sus componentes) ni son vinculantes, ni pudieron contemplar las condiciones finalmente establecidas, de manera original ymotivada, en el Acuerdo del Consejo de Ministros, por lo queno pueden constituir en esta fase liminar del proceso un elemento decisivo".

El voto particular, fechado el pasado lunes 26 de junio, recoge el argumento esgrimido por Gas Natural de que el consejero delegado de Endesa, Rafael Miranda, ha señalado en rueda de prensa que "no hay que olvidarse que esta compañía hoy estaría vendida a 21,30 euros por acción si no se hubiera actuado como se ha actuado".

Según el mismo razonamiento, la aprobación de la OPA por el Gobierno no significa forzosamente que los accionistas de Endesa vayan a vender.

"Por eso, carece de fundamento ligar la adopción de la medida cautelar a la subsistencia de la mercantil actora, Endesa S.A. Si ésta llegase a desaparecer tras el éxito de la OPA, no será por obra del Acuerdo impugnado sino porque sus legítimos dueños, los accionistas, así lo quisieron de forma mayoritaria y suficiente", argumenta el voto particular.

Por otro lado, ante al planteamiento de Endesa de quese planteará desistir de la medida cautelar en caso de que la oferta competidora de E.On sea aprobada, los magistrados firmantes del voto particular argumentan que "al final lo que parecía ser una cuestión de protección a los consumidores resulta ser un mero tema de insuficiencia del precio ofrecido. Obviamente, si se afirma que una OPA es desaconsejable para la competencia y para los consumidores, lo será tanto si el precio de la oferta es magro como si, por el contrario, resulta óptimo".