En el auto, hecho público esta mañana, los magistrados expresan que, para ellos, el sacrificio de un derecho fundamental no es una opción y que desde la perspectiva de la garantía de derechos fundamentales “no será necesaria una medida restrictiva de un derecho fundamental, si hay otras que no lo son y tienen el mismo o mejor efecto, es decir, si son igualmente idóneas”.

En este sentido, inciden en que cuando se habla de ponderación, este concepto no es sinónimo de “canje o intercambio de derechos fundamentales por otros intereses –de cuya legitimidad no se duda- por mero criterio de oportunidad o conveniencia parcial”. Insisten en que los derechos fundamentales de los ciudadanos no son canjeables, ni por la Administración, ni por colectivos sociales, ni por el Tribunal ya que “no son titulares de los mismos, ni depositarios de su ejercicio, ni en forma ni en tiempo. Nadie puede cambiar o negociar con lo que no es suyo”.

Añaden que “la referencia en la ponderación para justificar la lesión del derecho fundamental afectado no es el impacto económico de la medida –que no se niega-, sino el impacto en la salud pública de la misma. No se cambia situación económica por sacrificio de derechos, al menos no ha sido ésta la ecuación hasta el momento, ni la Sala puede tomarla ahora como parámetro de ponderación”.

Argumentan también que la recurrente (DGA) no aporta elementos de juicio nuevos que el Tribunal no hubiera tenido ya en cuenta cuando resolvió el auto que se impugna. Recuerdan a la Administración que “siendo el contexto de las presentes actuaciones, el de la protección de los derechos fundamentales, y el de su tutela cautelar (...) debiera tener presente la Administración que, a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de procedimientos ordinarios, -y como ya dijimos en el auto impugnado, si bien con tan poco efecto que nos obliga a recordarlo aquí-, el interés general que opera como parámetro de ponderación a la hora de valorar la proporcionalidad de las medidas adoptadas, se identifica con la defensa y preservación de los Derechos Fundamentales de las personas, e incumbe a la Administración dicha protección y es la primera obligada a realizar la ponderación que ahora realiza la Sala a petición del Ciudadano recurrente –conviene no olvidar este detalle-, antes de adoptar las medidas que a bien tenga”.

Al recurso presentado por la Administración autonómica se han opuesto el Ministerio Fiscal y la Asociación Liberum, (que recurrió ante el tribunal, el pasado mes de diciembre, solicitando la adopción de medidas cautelerísimas y se suspendiera la exigencia del certificado covid).