El TS entiende que el caso es asimilable al de una pensión de orfandad absoluta a los efectos de incrementar su pensión de orfandad en el porcentaje de la de viudedad no reconocida al padre vivo.

La cuestión examinada por el Supremo consistía en determinar si procedía incrementar el porcentaje de la prestación de orfandad a una beneficiaria, huérfana de madre, cuyo padre, que ha sido privado de la patria potestad por no haberse interesado ni cubierto las necesidades de la hija desde hace aproximadamente nueve años, no percibe pensión de viudedad.

La tutora de la demandante solicitó el incremento de la pensión de orfandad por las circunstancias concurrentes, alegando que su situación era equiparable a la de la orfandad absoluta, pero el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se lo denegó alegando que el padre estaba vivo.

La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona, estimó su demanda y reconoció a la prestación en la cuantía solicitada. Sin embargo, la sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de diciembre de 2018, estimó el recurso del INSS, revocó la sentencia recurrida y desestimó la demanda.

El TSJ catalán razonó que, en una interpretación literal y sistemática de las normas aplicables, el acrecimiento de la prestación de orfandad con la pensión de viudedad solo es posible en el caso de que exista una orfandad absoluta que no concurre.

El Supremo, por el contrario, estima que el artículo 38.2 del Reglamento de prestaciones de la Seguridad Social contempla, junto a la “orfandad absoluta”, la existencia de “circunstancias análogas” que no son sino situaciones distintas de la orfandad absoluta que provocan un estado de necesidad asimilable.

“Y, aunque es cierto que la propia norma establece expresamente dos circunstancias análogas: la situación del huérfano cuyo otro progenitor vivo ha sido condenado por violencia de género y, por tanto, no percibe pensión de viudedad, y la del huérfano de un solo progenitor conocido, no resulta difícil llegar a la conclusión de que la existencia de un progenitor vivo que ha sido privado de la patria potestad del huérfano por sentencia firme en razón de la prolongada desatención a las necesidades del hijo, puede constituir una “situación o circunstancia análoga” a las previstas en el precepto que nos ocupa pues al hecho de que no hay quien perciba la pensión de viudedad cuyo acrecimiento se pretende, se une un estado de necesidad derivado de la prolongada y acreditada desatención del padre”.

Para el tribunal, “la privación de la patria potestad al progenitor no causante de la pensión de orfandad por incumplimiento manifiesto de sus obligaciones con la hija, no estando prevista expresamente en la norma, guarda una absoluta identidad de razón con las dos causas, en las que literalmente no concurre la orfandad absoluta, previstas en el apartado 2 del artículo 38 del Reglamento general de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que cabe aplicar a dicha situación que ahora contemplamos la asimilación al supuesto de orfandad absoluta que el aludido precepto establece”.

Además, los magistrados señalan que su interpretación está avalada por las previsiones del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y ratificada por España, que defiende que debe atenderse el interés superior del niño, y del artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que señala que “en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”.