La Sala ha estimado el recurso que presentó la madre biológica contra las dos sentencias de instancia, primero de un juzgado de Coín y después de la Audiencia Provincial de Málaga, que habían reconocido a su expareja la filiación del menor por posesión de estado, por haberse acreditado el deseo de las dos mujeres de ser madres y que ambas, a pesar de las desavenencias, habían ejercido ese papel desde el momento en que decidieron someterse al proceso de inseminación artificial.

La pareja inició su relación sentimental en 2006 y comenzó la convivencia en 2008. En 2014, siendo pareja de hecho, la recurrente se sometió a un procedimiento de inseminación artificial con semen de donante y sin aportación de gametos de su entonces pareja.

En diciembre de ese año la recurrente dio a luz un niño, que fue inscrito en el Registro Civil como suyo. Seis meses después contrajeron matrimonio y cuatro meses después, en octubre de 2015, se produjo la ruptura de la convivencia con sentencia de divorcio en 2016, en la que constaba que no existía descendencia en común. La demandante fue declarada en rebeldía en dicho procedimiento de divorcio al no contestar a la demanda ni comparecer.

Dos años después, presentó una demanda en la que reclamaba que se declarase que ella era madre extramatrimonial del niño, por posesión de estado, y que éste llevase su apellido. La sentencia recurrida, al igual que la de instancia, le dio la razón.

SIN RELACIÓN DE MATERNIDAD

El Tribunal Supremo explica que la sentencia recurrida consideró acreditada la constante posesión de estado valorando el tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres, “cuando lo cierto es que, en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida”.

Añade que la sentencia recurrida ha restado relevancia a los actos posteriores al nacimiento, cuando en realidad son decisivos para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar la posesión de estado.

Tras la separación, afirma la Sala, “la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación a la que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño”.

La sentencia subraya que la demandante, además, “abandonó todo intento de solicitar medidas personales y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio, lo que permite cuestionar la constancia y continuidad en la relación”.

Asimismo, precisa que el hecho de que efectuara unas transferencias a una cuenta propia y según su disponibilidad económica, en concepto de ahorro, según se dice, a la espera de que la madre proporcionara una cuenta, “no comporta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan”.

La Sala concluye que no se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño “la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre”.

En su sentencia, indica que es necesaria la revisión de conjunto del sistema de filiación que encaje de manera adecuada la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida, tanto por lo que se refiere a la determinación extrajudicial como a las acciones judiciales de reclamación e impugnación, y para resolver este recurso ha atendido a “la deficiente regulación vigente” y a la jurisprudencia de la sala adaptada a las circunstancias de este caso.

Agrega que, en cualquier caso, y a diferencia de lo que se establece en otros sistemas de filiación en derecho comparado y de lo que se ha planteado en proposiciones y anteproyectos de ley en el ámbito estatal, la regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre.

En este supuesto, remarca que la maternidad de la madre biológica quedó determinada por el parto, pero, con arreglo al derecho vigente aplicable, como el matrimonio fue posterior al nacimiento del niño no pudo haber filiación de su entonces pareja, y no se inició la vía de la adopción, que era la única posible para determinar la filiación.