Un tercer acusado, que era el encargado de la empresa adjudicataria de las obras, ha sido condenado como cómplice de los dos delitos citados a una pena de seis meses de prisión y de diez meses de inhabilitación para empleo o cargo público.

La Sala ha estimado los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que condenó como autor de un delito simple de falsedad al entonces director de Infraestructuras del puerto de Málaga, como cooperador al jefe de obras, y como cómplice al trabajador de la contratista.

El Supremo añade a la condena por un delito de falsedad otra condena por un delito de malversación de caudales públicos como reclamaban las acusaciones en sus respectivos recursos. Además, confirma el pago solidario de una indemnización de 781.204 euros, en concepto de responsabilidad civil, a la Autoridad Portuaria de Málaga y declara la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Sánchez Domínguez S.A. (Sando).

La sentencia detalla que los hechos probados recogen que los dos funcionarios públicos y el encargado de la empresa adjudicataria actuaron de mutuo acuerdo y participaron en un pacto para confeccionar una documentación mendaz que fue entregada al presidente y director de la Autoridad Portuaria y al Consejo de administración con el fin de que ordenaran los pagos correspondientes.

Señala que, aunque las órdenes de pago no eran dispuestas por los funcionarios que habían falsificado las mediciones, sí que eran el precedente necesario para el libramiento de dichas órdenes por parte de los funcionarios encargados, mancomunadamente, de la tenencia de los caudales públicos y de librar los pagos.

La Sala explica que la sentencia recurrida concluyó que los hechos encajaban en un delito de falsedad en documento público, pero no en un delito de malversación de caudales públicos, argumentando que no concurrían los elementos necesarios para su integración típica, ya que este delito sólo puede ser cometido por el funcionario público que tenga a su cargo la disponibilidad de los bienes.

El Tribunal Supremo discrepa de ese criterio y señala que los acusados de malversación, son quienes, como jefe de obra y miembros de la dirección facultativa, declaran el cumplimiento de las exigencias del contrato de obra pública y realizan las mediciones que son el presupuesto técnico, suficiente y necesario para su abono, por lo que su conducta cumple las exigencias del artículo 28 del Código Penal respecto al delito de malversación de caudales públicos que considera autor al material, al mediato, al inductor y al partícipe necesario.

No ha de olvidarse -precisa el tribunal- que los dos acusados son funcionarios públicos “altamente cualificados, como miembros de dirección facultativa y jefe de obra, eran responsables de las mediciones -las efectuaron, las supervisaron- sin que los detentadores de los caudales públicos pudieran realizar una supervisión técnica de esas mediciones, y se limitaron a controlar la concurrencia de los informes técnicos. Eran, consecuentemente, detentadores de facto de los caudales públicos pues su firma en las liquidaciones suponía, de hecho, el libramiento de los fondos públicos. Desde esta perspectiva la subsunción en la autoría del art. 28 CP, es procedente”.