Por eso rechaza rebajar la pena por el delito de malversación que los cuatro tenían impuesta, que quedará extinguida, según la liquidación de condena ya practicada en las respectivas ejecutorias, en el año 2031 en el caso de Junqueras y Bassa, y en el año 2030 en el de Turull y Romeva.

La Sala ha revisado la sentencia dictada en la causa del ‘procés’ el 14 de octubre de 2019 ante la reforma del Código Penal que deroga el delito de sedición y da una redacción a los delitos de malversación y desórdenes públicos, para determinar si la pena de inhabilitación impuesta a los condenados, no extinguida por no estar abarcada por el indulto parcial del Gobierno, ha de ser sustituida por penas que la reforma asocia a los nuevos tipos delictivos.

Asimismo, el TS condena a Jordi Sánchez y Jordi Cuixart como autores de un delito de desórdenes públicos y a Carmen Forcadell, Josep Rull y Joaquín Forn como autores de un delito de desobediencia. Pese a ello, en relación con estos condenados, la entrada en vigor de la reforma de 2022 determina la extinción total de sus respectivas condenas de inhabilitación.

La Sala rechaza en su auto que el derogado delito de sedición pueda entenderse ahora castigado en el nuevo delito de desórdenes públicos y advierte de que la reforma deja impunes los procesos secesionistas que no vayan acompañados de actos de violencia o intimidación.

El tribunal que ha dictado el auto está formado por Manuel Marchena (presidente y ponente), Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana Ferrer, que dictaron la sentencia del ‘procés’.

SEDICIÓN VERSUS ORDEN PÚBLICO

Entre los razonamientos que destaca el auto, el Supremo explica que “es cierto que la política legislativa que anima la reforma operada por la LO 14/2022 ha hecho posible una redefinición de los delitos contra el orden público. El problema, sin embargo, a efectos de subsunción jurídica, radica en que el delito de sedición, tal y como estaba regulado en el art. 544 del Código Penal, era algo más que un delito contra el orden público”.

Este precepto incluía, añade, “entre los fines perseguidos por quienes se alzaban pública y tumultuariamente, objetivos que desbordan el concepto de orden público al que parece aferrarse la reforma. Y es que quien promueve por la fuerza o fuera de las vías legales el incumplimiento de las leyes o las resoluciones judiciales no se limita a perturbar el orden público”.

“La autoridad que desoye contumazmente los requerimientos del Tribunal Constitucional, que desatiende las prohibiciones impuestas por el Tribunal Superior de Justicia, que lleva a cabo un proceso legislativo de ruptura -por más que éste carezca de toda viabilidad jurídica- no está simplemente alterando el orden público. Quien para hacer realidad un referéndum no avalado por la Comisión de Venecia del Consejo de Europa y prohibido por los Tribunales de justicia moviliza a miles de personas, en la ilusionada creencia de que van a ejercer el imaginario derecho a decidir, está menoscabando, sin duda, las bases constitucionales que definen la convivencia”, concluye.

En definitiva, el Tribunal Supremo, insiste en que “todo intento de reducir el ámbito de la tipicidad que ofrecía el delito de sedición a un problema de orden público, identificable con movilizaciones o algaradas, desenfoca el problema. La gravedad de las penas asociadas por el Código de 1995 al delito de sedición encuentra justificación en la necesidad de castigar, no sólo actos contrarios a la paz pública, sino el desarrollo de una movilización tumultuaria llamada a impedir el ejercicio democrático de la autoridad del Estado que, en el caso enjuiciado, los autores enmarcaron en la creación de una pretendida cobertura normativa del ‘derecho a decidir’”.

Entiende el TS que el delito de sedición derogado estaba llamado a “proteger” el orden público en una dimensión que “desborda el espacio de tipicidad del nuevo art. 557 del Código Penal” y que se centraba en el “interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y de las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales”, lo que ahora ha quedado “extramuros de la angosta tipicidad que proporciona el nuevo art. 557 del CP como delito contra el orden público”.

La responsabilidad penal del delito de sedición “no sólo reprochaba a los autores la puesta en peligro del orden público” sino que penaba la conducta de los autores como una “actuación concertada con el resto de los acusados, encaminada a la creación de un conjunto normativo aprobado por un órgano autonómico manifiestamente incompetente para ello. Y hacerlo alentando una movilización ciudadana que incluía la resistencia y oposición material y física, así como un apoyo internacional dirigido a privar unilateralmente, por la vía de hecho, de toda fuerza ejecutiva a las decisiones de las autoridades gubernativas y judiciales legitimadas democráticamente por nuestro sistema constitucional”.

También son los hechos enjuiciados “algo más que un conflicto competencial entre autoridades estatales que pugnan por la competencia para organizar o prohibir una consulta popular. En el presente caso, de lo que se trataba era de hacer posible un referéndum que condujera, con la ayuda de la movilización ciudadana, a destruir las bases fijadas por el poder constituyente”, por lo que los condenados “asumieron la inequívoca voluntad de un poder ejecutivo decidido a culminar el desafío a las bases del sistema normativo que equilibra y hace posible la convivencia”.

En consecuencia, el Supremo entiende que entre el delito de sedición y el nuevo de desórdenes públicos no existe una identidad sustancial que garantice que todo lo que el primero abarcaba “ha quedado ahora alojado en el segundo”.

El Supremo considera “indudable” que la desobediencia colectiva a los requerimientos del Tribunal Constitucional o a las órdenes de los agentes que intentaban cumplir un mandato emanado de la autoridad judicial “fueron algo más que un atentado contra la paz pública, sobre todo, porque esa voluntad era el motor que empujaba el frustrado deseo de lograr la vigencia de unas leyes de transitoriedad que preparaban el camino hacia la independencia”.

IMPUNIDAD

La sentencia también se detiene a analizar los efectos de la derogación del delito de sedición y advierte de grietas de tipicidad para el tratamiento de hechos como los acontecidos en Cataluña en el año 2017, toda vez que la deslealtad constitucional encaminada a la inobservancia generalizada de las leyes y al incumplimiento de las resoluciones judiciales, carece ya de tratamiento penal.

El efecto inmediato de la reforma, asegura el TS, desemboca en “generar un vacío normativo en el que hechos como los que fueron enjuiciados en la sentencia que ahora se revisa pueden topar con visibles grietas de tipicidad”.

A partir de su entrada en vigor, añade, “la fractura del marco jurídico que hace posible la convivencia, el desbordamiento de los límites competenciales propios de la estructura del Estado y la tenaz desobediencia a los requerimientos judiciales sólo serán constitutivos de delito si van acompañados de actos de violencia o intimidación como los descritos en el renovado art. 557, que serían entonces castigados como una alteración del orden público”.

Con anterioridad a la reforma, el delito de sedición no exigía una movilización violenta. Podía conocer episodios de violencia, pero también era punible cuando simplemente se ejecutaba “fuera de las vías legales”. Ahora existe un “espacio intermedio que puede alojar en el futuro conductas gravemente atentatorias al sistema constitucional, en el que la observancia de las leyes y el incumplimiento de las resoluciones judiciales, si no fueran acompañados de una violencia preordenada a esos fines o no implicaran actos de violencia o intimidación sobre las personas o las cosas quedarían impunes”.

En otras palabras, insiste el TS, la creación de un marco normativo de ruptura territorial que preparara la secesión de una parte del territorio del Estado, incluso acompañada de actos multitudinarios que condujeran a la inobservancia generalizada de las leyes y al incumplimiento de las decisiones gubernativas o jurisdiccionales que intentaran ponerle término, serían ajenas a la intervención del derecho penal”.

Además, que los hechos declarados probados en la sentencia implicaron una movilización tumultuaria y violenta “está fuera de cualquier duda”, pero ahora es exigible la existencia de actos de violencia. Por tanto, no existe, “sostén fáctico para afirmar que la autoría por parte de D. Oriol Junqueras, Dña. Carme Forcadell, Dña. Dolores Bassa, D. Josep Rull, D. Jordi Turull, D. Raül Romeva consistió en ejecutar los actos concretos de violencia o intimidación descritos en el ‘factum’ y que podrían dar vida a la existencia de un delito de desórdenes públicos que, en cambio, como se razona más adelante, sí es perfectamente atribuible a los condenados Sres. Cuixart y Sánchez”.

SÁNCHEZ Y CUIXART

La condena de Sánchez y Cuixart se justifica porque ellos sí practicaron actos concretos de violencia o intimidación sobre las personas y las cosas. Así se desprende del “análisis del relato de hechos probados que evidencia sin dificultad alguna el papel desempeñado por ambos en los acontecimientos que se desarrollaron en torno a la Vicepresidencia y Consejería de Economía y Hacienda el día 20 de septiembre”.

La alteración de la paz pública y la existencia de actos intimidatorios como consecuencia de la concentración de 40.000 personas que protestaban por la presencia de agentes de la Guardia Civil que acompañaban a la Letrada de la Administración de Justicia para la práctica de un registro judicialmente autorizado” está detalladamente descrito en la sentencia del ‘procés’.

Así, la movilización impidió que la Guardia Civil pudiera introducir en el edificio a los detenidos, que debían estar presentes en el registro. También impidió que pudiera ser atendida la orden judicial con plena normalidad. Los vehículos de la Guardia Civil acabaron con “importantes destrozos” y, finalmente, la fedataria judicial se vio obligada a retrasar su salida del edificio y usar una vía alternativa para abandonarlo.

MALVERSACION ATENUADA

Respecto del delito de malversación, el Tribunal Supremo analiza si la decisión de los condenados de aplicar fondos a la celebración del referéndum del 1 de octubre puede etiquetarse como una resolución integrable en el espacio funcional propio de un dirigente político a la hora de tomar decisiones acerca del destino de los fondos públicos.

La respuesta del Supremo es “negativa”. El precepto introducido por la reforma de 2022 es una copia literal del predemocrático artículo 397 del Código Penal. La única diferencia radica en que, mientras que el Código Penal ya histórico castigaba esa conducta con las penas de multa e inhabilitación, ahora el delito puede castigarse, en su forma agravada, con una pena de prisión de uno a cuatro años cuando hubiera “daño o entorpecimiento graves al servicio público”.

El legislador ha entendido que en supuestos de ausencia de ánimo de lucro, en los que el patrimonio público se vincula a una finalidad pública, eso sí, distinta de aquella a la que inicialmente estuviera destinado, la pena ha de atenuarse sensiblemente, hasta el punto de que, “en aquellos casos en que no queda acreditado ese daño o entorpecimiento graves, las penas pueden limitarse a una multa e inhabilitación”.

“Esta Sala”, indica la resolución, “no puede aceptar que el artículo 433, inciso final, introducido por la reforma de 2022, opere como un tipo atenuado por el simple hecho de que el destino de los fondos públicos se presente como una decisión emanada de la autoridad o funcionario con capacidad para administrar esos fondos y, por tanto, para decidir su aplicación. No bastará que la decisión desleal haya sido revestida con las formalidades que acompañan a los actos administrativos y que aquélla sea adoptada por el órgano competente. Sería contrario a la más elemental lógica jurídica entender que quien hace suyos los fondos públicos incurre en una pena que puede llegar a los ocho años de prisión y quien los destina a una actividad delictiva o antijurídica -en nuestro caso, la celebración de un referéndum prohibido judicialmente- pueda ser castigado con una pena de multa”.

A la vista de cuanto antecede, los hechos declarados probados en nuestra sentencia nunca podrán recibir el tratamiento privilegiado que representa la aplicación del artículo 433 del renovado Código Penal, dicen los magistrados que dictaron la sentencia del ‘procés’.

Aplicar los fondos públicos de la Generalitat para la financiación de una consulta popular que desbordaba las competencias del Gobierno autonómico y que contravenía las órdenes del Tribunal Constitucional y del TSJ de Cataluña para impulsar un proceso secesionista “nunca podrá considerarse ‘una aplicación pública diferente’ de aquella a que estaban presupuestariamente adscritos esos fondos. Y, lo que es más evidente, nunca podrá entenderse que se trató de una actuación ausente de ánimo de lucro”.

El artículo 432 del Código Penal incluye en su tipicidad “tanto a quien se apropia de esos fondos como a quien, quebrantando su deber de lealtad en la administración, decide darles una finalidad inequívocamente ilegal”.

En definitiva, la Sala niega la posibilidad de un tratamiento privilegiado, desde el punto de vista de la protección de los intereses financieros del Estado. “No podemos ver una simple rectificación contable que aspire al tratamiento privilegiado que proporciona el nuevo artículo 433 del Código Penal. No se trata de una decisión en la que las cantidades presupuestadas para un fin se destinan a otro fin encajable en la ordinaria prestación de los servicios públicos que justifican la actividad administrativa. Lo que se acordó por los condenados fue su adscripción a una actividad delictiva impulsada por ellos mismos y que está en el origen de su condena por un delito de desobediencia”.