En un auto, el instructor destaca que las alegaciones carecen de cualquier fundamento, ya que es la previsión literal de la ley de amnistía la que obliga al pronunciamiento judicial que se impugna, y la norma establece la exclusión de su aplicación a delitos de malversación en supuestos en que el sujeto actúe con “el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”, lo que entiende que concurre en el caso.

En este sentido, el juez resalta que la amnistía para ese delito hubiera sido apreciada si la ley hubiera proclamado, sin restricciones, la concesión de la gracia a todos los delitos de malversación cometidos para promover el referéndum del 1 de octubre de 2017, o si hubiera limitado la exclusión a casos de enriquecimiento en su significado etimológico, es decir, de aumento de riqueza.

Sin embargo, recuerda el auto, el artículo 1.4 de la ley indica que el concepto de enriquecimiento alcanza además a las actuaciones donde se obtenga cualquier ventaja personal de carácter patrimonial, lo que incluye a quien con cargo a los caudales públicos, obtiene cualquier beneficio que hubiera exigido del pago de una contraprestación dineraria (contenido patrimonial), aunque no aumente materialmente su nivel de riqueza.

Al respecto, el juez cita el auto impugnado para reiterar que los procesados “decidieron cargar a los fondos públicos aportados por los contribuyentes el coste” del referéndum del 1-O, que era un empeño no solo ilegal y contrario a la Constitución y al Estatut de Catalunya, sino ajeno a sus responsabilidades de Gobierno y a las competencias de la Generalitat.

El juez Llarena desestima también las alegaciones de las partes que se basan en el contenido del voto particular, suscrito por una magistrada, discrepante del auto de la Sala que juzgó el ‘procés’, que coincidió con Llarena en excluir la aplicación de la amnistía al delito de malversación allí examinado.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En tal sentido, el instructor rechaza que haya lesión del principio de legalidad, ya que no se trata de una “disquisición” suya o una interpresentación de la Sala, sino que ha sido “el legislador el que ha ofrecido una interpretación auténtica del término “enriquecimiento” en el artículo 1.4 de la ley, expresando que debe concluirse que existe "propósito de enriquecimiento" cuando el sujeto activo pretende lograr cualquier beneficio personal de carácter patrimonial, aunque no comporte el material incremento del capital o de los activos patrimoniales que sugiere el sentido filológico de la palabra”.

“Frente a lo que el voto particular afirma”, indica el instructor, “y aunque no existen precedentes legislativos de concesión de amnistía para los delitos de malversación, en los más de doscientos años de jurisprudencia del Tribunal Supremo español no existe ni una sola resolución que rechace dar la misma respuesta penal a sujetos que material e injustificadamente hayan aumentado sus activos patrimoniales a expensas de los caudales públicos, que a los que (también injustificadamente y a expensas del dinero público) hayan obtenido cualquier otro beneficio o ventaja que no entrañe un efectivo incremento de su capital o de sus activos. Un estado de la jurisprudencia que hace perfectamente previsible que el régimen de aplicación de la amnistía sea también semejante para ambos comportamientos, tal como el artículo 1.4 de la ley establece”.

Añade que esa equiparación en la respuesta penal se reproduce en la jurisprudencia de los países de nuestro entorno y se refleja, incluso, en las disposiciones normativas del Derecho de la Unión, que en su Directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre lucha contra el fraude, considera delito de malversación “todo acto intencionado realizado por cualquier funcionario a quien se haya encomendado directa o indirectamente la gestión de fondos o activos, de comprometer o desembolsar fondos, o apropiarse o utilizar activos de forma contraria a los fines para los que estaban previstos”.

TSJCat

Por otro lado, señala el auto que la decisión de amnistiar el delito de malversación adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en otros casos, y que los recurrentes traen a colación, es plenamente compatible con lo que la Sala Segunda sostiene.

“El responsable público que decidió gastar los fondos públicos en otorgar protección a uno de los actuales recurrentes, ni actuó con propósito de enriquecerse en el sentido gramatical del término, ni actuó con el propósito de obtener el beneficio personal que contempla la ley en su artículo 1.4. Se trataba de un supuesto amnistiable según la LO 1/2024, dado que el delito de malversación consistió en un acto apropiatorio en beneficio de tercero. Y también era amnistiable la eventual responsabilidad de quien cobró su trabajo de escolta con esos fondos, pues dicho individuo no podía ser sujeto activo del delito de malversación por no ser el gestor de los caudales públicos y había de ser tenido por mero partícipe en el delito de malversación perpetrado por otro”, señala el juez.

Para el instructor, es la lectura ofrecida en el voto particular la que conduciría a que determinadas disposiciones normativas resultaran carentes de sentido por resultar siempre inaplicables.

Asimismo, el juez subraya que tampoco se lesiona el principio de previsibilidad que invoca el voto particular o la predictibilidad de la Ley a la que hacía referencia el fiscal general del Estado en el informe que emitió con ocasión de la apertura del nuevo año judicial el pasado día 5 de septiembre. “La predictibilidad de la ley”, dice el auto, “no supone que la norma deba de ser aplicada conforme a la aspiración de un procesado que asegura haber redactado y propuesto la norma con cuya aprobación busca alcanzar su impunidad”.

El auto desestima también el recurso de Vox en el que solicitaba que no se aplicase la amnistía tampoco al delito de desobediencia. Por su parte, da la razón a la dirigente de ERC Marta Rovira en un punto procedimental, al compartir que el sobreseimiento de su causa por desobediencia corresponde a la Sala, por lo que estima su recurso y concluye el sumario respecto de ella.