En concreto, subraya que es “preciso” realizar el “pertinente” juicio valorativo de “proporcionalidad” y “necesidad” respecto de la norma de la Consejería de Sanidad 1273/2020, de 1 de octubre, dictada en ejecución de la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de septiembre, que ordenaba el confinamiento perimetral de la capital y de otros nueve municipios de la comunidad.

En su escrito la Fiscalía recuerda que la sentencia dictada por la Sala de Vacaciones el pasado 28 de agosto y en sus sucesivos autos se sostenía que el artículo 3 de la Ley Orgánica en Materia de Salud Pública (Lomesp), unido a las previsiones de la Ley General de Sanidad (LGS) y la Ley General de Salud Pública (LGSP), fundamentaba las restricciones al derecho fundamental.

El ministerio público insiste en que el derecho a la libertad de circulación se puede ver limitado ante el derecho a la vida y la salud y la necesidad de evitar la continua utilización el estado de alarma, “que debe ser la última ratio o recurso”, para cuando las comunidades autónomas cumplan sus propias competencias “y la gravedad de la crisis lo exija”.

En este sentido, la Fiscalía añade que a la Sala “no le corresponde ahora” dejar de pronunciarse sobre la ratificación solicitada “ante una situación de tanta gravedad para la salud pública en esta comunidad”, como la que se desprende de los datos del ministro de Sanidad “que no son discutidos por el propio letrado”.

Recuerda que este mismo tribunal ha permitido recientemente limitaciones a la libertad de circulación “de la misma entidad sin oponer objeción alguna relacionada con las garantías de los derechos fundamentales”. Se refiere la fiscalía al refrendo de los confinamientos parciales por zonas sanitarias.

También opina sobre la conveniencia de disponer de mejores instrumentos normativos para limitar derechos fundamentales porque los “graves” riesgos que la pandemia impone al derecho fundamental a la vida y a la salud no permite, en su opinión, esperar a que se dicten nuevas normas cuando una interpretación “razonable” y “constitucional” de las leyes sanitarias vigentes fundamenta las restricciones a la libertad de circulación necesarias para contener el Covid-19.

COMPETENCIA

El recurso señala que “en realidad” lo que el tribunal examina es la orden del Ministerio de Sanidad que aplica la ley 16 /2003 de Cohesión y Calidad del Sistema nacional de Salud que no contempla medidas urgentes y necesarias para proteger la salud pública “sino facultades de coordinación”. Por tanto, las normas de referencia son las sanitarias incluida la Ley Orgánica de 1986, que ha permitido confinamientos perimetrales en otras comunidades autónomas sin necesidad de recurrir al estado de alarma. “Lo sometido a ratificación no es, ni puede serlo esta Orden del Ministerio”, insiste el recurso.

En todo caso, el Ministerio Público entiende que si el TSJM considera que lo que se está sometiendo a ratificación son medidas restrictivas de los derechos en base a una disposición de carácter estatal, “carecería de competencia para ello”.

Sostiene este argumento porque el artículo 11.1 i) Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Lrjca) atribuye el conocimiento de este tipo de causas a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que es “precisamente” el órgano al que ha acudido la Comunidad de Madrid.

A su juicio, “es el órgano competente para pronunciarse en torno a sus efectos en un recurso contencioso administrativo con la amplia `cognitio´ que este remedio jurisdiccional permite, mientras la Sección en el cauce limitado del art 10.8 Lrjca se pronuncia, a nuestro juicio indebidamente, sobre ella”.

La Fiscalía sostiene que cuando la Comunidad de Madrid solicitó la ratificación que imponía el cierre perimetral de la capital y otros nueve municipios adujo que el objeto de su petición no era avalar la legalidad de la orden sino “simplemente evaluar que las medidas en ella adoptadas, de carácter sanitario, y restrictivas de derechos fundamentales, son respetuosas, en dicha limitación, con los intereses que se tratan de proteger, dentro del marco legal que ampara la actuación llevada a cabo”.

Esta petición de la Comunidad hace que el ministerio público sostenga que el tribunal, en su resolución, deba ceñirse tan solo a la evaluación de la corrección de las restricciones de la libertad de circulación conforme a los criterios ya establecidos por la Sala de Vacaciones sobre proporcionalidad y necesidad.

“En definitiva”, añade, “la Sección ha eludido y dejado imprejuzgada la solicitud de ratificación y el juicio de proporcionalidad sobre medidas que son idénticas a las ponderadas en los autos de 24 de septiembre y 1 de octubre, y lo ha hecho esgrimiendo de oficio una argumentación que ni expone con claridad ni desarrolla y fundamenta el propio Letrado de la Comunidad.

RATIFICACIÓN

El recurso insiste en la idea de que el tribunal no ha de estar a lo que alegue el solicitante, “en este caso de pasada y sin desarrollo argumentativo”, como fundamento de su petición de ratificación “sino al derecho aplicable”. Es más, explica que el hecho de que la Orden de 30 de septiembre vincule a todas las Comunidades Autónomas “no significa que la ratificación de las medidas a que obliga no puedan solicitarla en base a la legislación sanitaria que ellas y no el Estado aplican, como vienen haciendo respecto de las distintas Resoluciones de coordinación que se han pronunciado hasta ahora”.

Por este motivo, el ministerio público pone de manifiesto que el TSJM ha modificado la doctrina “correctamente” establecida por la Sala de Vacaciones. Y es que en dicha resolución se decía que la eficacia vinculante de los actos administrativos en que se plasman las facultades de coordinación “produce efectos respecto de las Administraciones Estatal y Autonómica pero no para los ciudadanos”.

Es decir, la Administración que recibe la resolución coordinadora puede aceptarla o discrepar, e incluso recurrirla solicitando la suspensión de su eficacia “pero ello en nada afecta a las potestades que, dimanantes del art. 43 en relación con el art. 15 de la Constitución tienen las autoridades autonómicas para ejercerlas y proteger la salud de los ciudadanos y que en ningún caso y menos ante la grave pandemia que se padece, pueden quedar suspendidas”.

Otro argumento que utiliza la Fiscalía en su recurso es que de seguirse el criterio del Tribunal quedarían “de facto” cercenadas las “relevantes” e “imprescindibles” facultades de coordinación que el Real Decreto de 9 de junio atribuye al Estado al cesar el estado de alarma “como herramienta estatal única e imprescindible para hacer frente a los riesgos para la salud pública que se viven”.

De hecho, la interpretación que hace el ministerio público es que “en cuanto se adopten medidas que puedan ser restrictivas de derechos fundamentales en resolución u orden del Ministerio de Sanidad, su efecto vinculante impediría someterlas a ratificación. Tal efecto no depende del dictado de resolución u orden ni de que a él se aluda o no en ellas, sino de las normas citadas.

TRIBUNAL SUPREMO

Por último, la Fiscalía señala que con los argumentos de los magistrados en su última resolución se han apartado del criterio de “razonabilidad” y “lógica jurídica” que han mantenido en autos “recientes” sobre medidas de la misma naturaleza “dicho con el máximo respeto a la interpretación y conciencia de los magistrados, desde la perspectiva de que las normas jurídicas llevan a valoraciones de los supuestos a que se aplican que nunca son axiomáticas”.

“Por todo ello”, concluye el recurso, “se solicita la reposición o reforma del auto dictado con la máxima urgencia para, asimismo con la mayor celeridad, se inste por el Ministerio Fiscal un pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que deberá establecer criterios e interpretación de las facultades que a las autoridades autonómicas atribuye la vigente legislación sanitaria”.

El Tribunal de Justicia de Madrid “no es el órgano a quien corresponde establecerlos y los demás Tribunales Supriores han asumido hasta ahora posiciones distintas a las del TSJ de Madrid que por razones de seguridad jurídica debe unificar el Alto Tribunal. Su decisión será sin duda un sólido fundamento para llevar a cabo las reformas legales que el legislador, si lo estima oportuno, debe plasmar en nuevas normas. Mientras tanto el Ministerio Fiscal promueve la unificación de criterios unitarios de interpretación de las normas vigentes que son los plasmados en este escrito y en los informes anteriores”.