La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ decide así no respaldar las restricciones de movilidad y las limitaciones de aforos acordadas por el Consejo Interterritorial de Salud y recogidas por el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM) y decreta la suspensión `de facto´ de esas limitaciones.

Esta decisión significa que las autoridades pueden seguir aplicando las medidas, pero no tienen capacidad de sancionar a los ciudadanos que decidan saltárselas. Por tanto, las Fuerzas de Seguridad no podrán multar a los infractores salvo que se apliquen bajo el paraguas del estado de alarma.

Los magistrados precisan en su resolución que “nos encontramos ante un marco legal que difiere sustancialmente del que fue objeto de análisis, coincidiendo con la ratificación de las medidas sobre áreas sanitarias, de 24 de septiembre y 1 de octubre, ya que, como reconoce el propio letrado de la Comunidad de Madrid, lo que se solicita en esta ocasión es la ratificación del mandato obligado del ministro de Sanidad por el que se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-COV-2”.

El auto expone que la Orden del ministro de Sanidad, Salvador Illa, que obligaba a limitar la movilidad en Madrid se dicta al amparo del artículo 65 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. “Conforme a ello, el ministro de Sanidad aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública aprobadas en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, obligando con ello a las comunidades autónomas destinatarias”.

La resolución aclara que es el artículo 65 de esa ley el que cita el acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020 como único título legal habilitante, que el tribunal no considera suficiente para limitar el ejercicio de derechos fundamentales.

“Por ello, la ratificación de las medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales dependerá del juicio que merezca tal habilitación legal”. Así, los magistrados dilucidan en el presente auto si ese artículo de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud autoriza la restricción de derechos fundamentales y libertades públicas.

El tribunal advierte que este asunto es el que se analiza con independencia de que “las medidas restrictivas de tal derecho fundamental fueran necesarias e idóneas para evitar la extensión de la enfermedad en una situación de pandemia como la actual”.

“En consecuencia”, explica la resolución, “se ha venido admitiendo la posibilidad de que por Ley Orgánica, e incluso mediante Ley Ordinaria, se permita la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales, con las matizaciones hechas acerca del ámbito aceptable de intromisión de una y otra en el derecho fundamental, sin necesidad de acudir a la excepcionalidad constitucional que implica la declaración de un estado de alarma y siempre que esta limitación se encuentre suficientemente acotada en la correspondiente disposición legal de habilitación en cuanto a los supuestos y fines que persigue, de manera que resulte cierta y previsible, y este justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales”.

HABRÍA QUE REFORMAR LA LEY

En ese sentido, el TSJM resalta que “resulta llamativo” que ante el escenario sanitario acutal “no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE) y la salud (artículo 43 CE), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación”.

El tribunal indica que la modificación del Real Decreto Ley-ley 21/2020, de 9 de junio, que modificaba el artículo 65 “pone de manifiesto las razones que justifican la modificación normativa que supone y el objetivo que persigue, consistente en garantizar la adecuada coordinación entre las autoridades sanitarias y reforzar el funcionamiento del conjunto del sistema nacional de salud, ante crisis sanitarias”, pero deja “al margen de su finalidad la de autorizar medidas limitativas de la libertad de circulación, como muestra el hecho de que asocie de forma reiterada las mismas a la declaración de estado de alarma”.

En definitiva, la Sala concluye que la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, y en concreto su artículo 65, "no contiene una habilitación legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales”.

La consecuencia, dice el TSJM, es que las medidas limitativas de derechos fundamentales que dictó la Consejería de Sanidad en ejecución la Orden del Ministerio de Sanidad “constituyen una injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales de los ciudadanos sin habilitación legal que la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no puede ser ratificada”.

Dicho de otro modo, “los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho".

"Este es un presupuesto de necesario cumplimiento para que esta Sala, cuya función es administrar justicia, sometida únicamente al imperio de la ley, interpretando y aplicando nuestro ordenamiento jurídico, pueda autorizar o ratificar medidas adoptadas por las autoridades sanitarias por razones de salud pública que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales”, añade en el texto.

La Sala asegura ser consciente de “la gravedad de la crisis sanitaria sin precedentes” a la que se enfrentan los poderes públicos y que padece la sociedad. “También lo es de la necesidad de adoptar medidas inmediatas y eficaces de diversa índole para proteger la salud de los ciudadanos, contener la propagación de la enfermedad y reforzar el Sistema Nacional de Salud, entre las que cabría incluir medidas limitativas de derechos fundamentales de mayor o menor alcance” y por ello recuerda que es necesario adoptarlas por medios “respetuosos con las garantías constitucionales”.