Según informa el TJUE, básicamente, este Abogado General señala que el nombramiento y la separación del cargo del presidente y de los vocales del TEAC se hace mediante real decreto del Gobierno español, de modo que los miembros del TEAC no gozan ni de inamovilidad ni de garantía alguna frente a la destitución, extremos que constituyen un aspecto tradicional e indispensable de la independencia judicial.

Por otra parte, indica que, en el marco del recurso extraordinario para la unificación de doctrina, resulta “especialmente sorprendente” que dicho recurso sólo lo pueda interponer el director general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, a pesar de que este último forme parte de la sala especial de ocho miembros del TEAC encargada de examinar ese tipo de recursos.

También considera “muy singular” el hecho de que también forme parte de esa sala especial el director general del departamento de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a pesar de que sea su Agencia la que haya dictado la decisión impugnada.

El TJUE debe definirse sobre si la prohibición de estas ayudas del fondo de comercio decidida por la Comisión Europea hace años debe imponerse y abrir, por tanto, un nuevo procedimiento respecto a la interpretación contraria que actualmente tiene al respecto el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en algunos extremos.

El propio TEAC elevó la dispar interpretación al Tribunal de Luxemburgo en una petición de decisión prejudicial. Las resoluciones de su Abogado General no son vinculantes, aunque el tribunal suele seguirlas en la mayoría de ocasiones.

El litigio origen de la polémica son los beneficios fiscales otorgados a multinacionales españolas para su expansión exterior y de las que se beneficiaron varias grandes compañías del país. La norma nacional permitía deducirse, en forma de amortización, el coste del fondo de comercio generado al comprar empresas (diferencia entre el valor contable de una sociedad y el efectivamente pagado por ella).

En 2007 la Comisión Europea incoó un procedimiento de investigación a España que finalizó considerando que se trataban de ayudas del Estado que pretendían reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero y mejorar así su competitividad.

En 2009 prohibió tal práctica para compras directas dentro de la Unión Europea, en 2011 lo extendió a adquisiciones fuera de la Unión y en 2013 incoó un nuevo procedimiento para ampliarlo también a operaciones similares realizadas de forma indirecta. En los tres casos exigió a España recuperar las ayudas o bonificaciones fiscales atendidas.

Varias empresas establecidas en España, entre ellas Autogrill España (hoy World Duty Free Group), el Santander y Santusa Holding, solicitaron al Tribunal General anular dichas decisiones y lo consiguieron en 2014, al considerar el tribunal que no era una medida que beneficiase a algún tipo de industria o compañía sino de carácter general para todas.

Sin embargo, la Comisión Europea recurrió el fallo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que acabó dándole la razón en el año 2016. El Tribunal General se retractaría y asumiría su resolución el 15 de noviembre de 2018.

A fecha actual, sin embargo, la interpretación del TEAC permite la amortización fiscal del fondo de comercio financiero en los supuestos de adquisición indirecta de participaciones en sociedades no residentes realizadas mediante la compra de una sociedad holding no residente, aunque sí modificó su interpretación cuando las inversiones son directas.

Este es el principal punto a esclarecer por el TJUE. En este asunto el Santander se enfrenta a la inspección fiscal que, en unos acuerdos de liquidación de 2010, negó la deducibilidad del fondo de comercio financiero generado por la adquisición directa de todas las participaciones de una sociedad holding alemana –AKB Holding GmbH (AKB)– y, por tanto, indirecta de las sociedades cuyo capital pertenecía a dicha sociedad, todas ellas establecidas en la UE.

Aquella operación la cerró por 1.099,99 millones de euros y, como su valor contable era de 183,91 millones, le generó un fondo de comercio financiero de 916,09 millones, que se dedujo.

Cuando la Comisión prohibió tal práctica, en el año 2009, exceptuó la recuperación de las ayudas en operaciones anteriores a diciembre de 2007, que sería el caso del Santander, de forma que la nueva resolución no debería tener aquí impacto.

Sin embargo, queda pendiente para el TEAC clarificar si debe cambiar su interpretación de la vieja norma y ver dicha repercusión en inversiones posteriores.