De lo contrario, los menores extranjeros podrían verse en "situación de indefensión y privados de su derecho a la tutela judicial efectiva" cuando se enfrentan a procesos de expulsión. Por ello, Fernández Marugán recomendó hoy a la fiscal general del Estado que dicte una instrucción dirigida a los fiscales para que adopten este trámite en los proceso de devolución abiertos contra extranjeros en situación irregular.

En un comunicado, el Defensor recordó que “dicho decreto deberá ser notificado de modo fehaciente al interesado y a su letrado”, a fin de que ambos puedan someter su contenido a revisión judicial.

Esta recomendación llega después de que el Defensor recibiera una queja por la devolución de dos presuntos menores efectuada antes de que el fiscal hubiese dictado decreto sobre su mayoría de edad. La propia Fiscalía reconoció que se acordó la devolución “sin que en comunicación verbal o de otro tipo el fiscal adelantara su decisión sobre la expulsión con fundamento en las pruebas médicas".

Ambos fueron considerados adultos tras ser sometidos a una prueba radiológica que fijó una edad ósea de 19 años. La institución cree que los informes que la Fiscalía consideró suficientes no reflejaban ni la desviación estándar, ni horquilla de edad, ni otras consideraciones, y que tampoco consta que se realizaran más pruebas médicas complementarias.

ANTECEDENTES

En su informe de 2011 ‘¿Menores o adultos? Procedimientos para la determinación de la edad’, el Defensor ya concluyó que un estudio radiológico no puede servir para realizar una fijación científica de la edad, y abogaba por establecer unos procedimientos de determinación “rigurosos que no den lugar a fallos que puedan cambiar injustamente el destino de las personas”.

La institución ha continuado recibiendo quejas que pondrían de manifiesto la falta de garantías durante los procedimientos de determinación de la edad, y se opone al criterio de la Fiscalía de Sala de Extranjería, que afirma que los instrumentos normativos de la Fiscalía General del Estado y el Protocolo Marco aceptan una “amplia flexibilidad formal” "en la comunicación de las resoluciones que el fiscal adopte en los expedientes de determinación”.

Según el Defensor, esta interpretación de la Fiscalía coloca al presunto menor de edad en situación de indefensión y le priva del acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. “La flexibilidad formal a la que apela la Fiscalía está impidiendo el acceso a los tribunales a personas que afirman ser menores de edad y que por tanto se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad”, recalcó, por lo que es necesario dictar una nueva instrucción a los fiscales.

Además, considera que en los casos de menores llegados a la costa, estos no comparecen ante el fiscal, que toma la decisión sin haber podido escuchar al presunto menor. Ya en 2011, el Defensor recomendó garantizar el trámite de audiencia al inicio del procedimiento por el que se acuerda la realización de las pruebas necesarias para determinar la edad, pero su petición fue rechazada.